王总投资数千万元在香港设立了一家投资公司，还加入了香港金银业贸易场成为最高级别行员单位。由于交易规则合理、资金兑付及时、咨询答复详尽，公司设立的线上投资平台迅速吸引了境内外众多投资者注册投资。虽然偶有客诉亏损严重要求退出，但客服都会清楚解释亏损原因并及时按指令出金余款。然而有一天，王总突然被A省公安跨省追捕到案，说他的投资平台涉嫌诈骗，涉案数额上千万，可能面临十年以上有期徒刑……伦敦金、原油、外汇保证金交易是国际市场上常见的理财产品，多空双向操作的特点使得高额收益成为可能。面对境内有限的理财途径，许多投资者选择通过线上交易平台进行跨境投资操作。然而，由于这类投资交易常常伴随高风险，亏损亦不少见。一些投资者蒙受亏损后认为其中必有骗局，愤而报案，许多地方甚至将其作为电信诈骗要案重拳出击。跨境交易平台的经营者屡屡被抓捕归案，被以(合同)诈骗罪进行指控，面临十年以上的牢狱之灾。笔者有幸经办过多个这类代表性案件，并且在公诉方强有力的指控压力下，成功改罪名为非法经营罪，大大减轻了被告人的量刑结果。下面笔者就来分享一下这类案件的辩护要点和办案经验。
这类案件应该定非法经营罪还是诈骗罪，许多律师倾向于围绕是否符合诈骗罪的犯罪构成进行辩护，论证平台营销手段与投资者亏损之间是否存在因果关系；又或进行程度辩护，从学理上讨论民事欺诈与诈骗罪的界分。但根据笔者的实务经验，这样的辩护往往并不足以扭转司法机关的定罪倾向。裁判者定夺的真正关键，在于交易商实施的是正当的投资交易经营行为还是以投资为幌子的诈骗行为。
正当的投资交易，必然遵循双方约定的投资规则，必然符合交易地的规管制度，必然提供真实的市场报价，必然保护客户订单真实执行不被篡改，并且必然具有合理的盈利空间。而虚假的投资骗局不可能遵循上述经营规则，不可能具有经营的实质，也不可能承担正当经营的风险与成本，否则就无法实现非法占有投资者钱款的犯罪目的。需要特别说明的是，诈骗并非必须是“空手套白狼”，并非只要行为人与对方当事人实施了一定的交易行为，就不成立诈骗罪。关键是，行为人是否具有实际履行交易的意愿和能力。所以，这类案件的辩护要点与难点，就在于结合全案事实与证据，准确辨析行为人是否具有经营实质。
之所以说辨析经营实质是难点，首先是因为我们的司法机关和律师常常不够了解境外金融产品的投资规则和规管制度。在这类案件的办理过程当中，笔者发现侦查人员和公诉机关经常关注的一些所谓控罪理由，辩护律师完全可以通过对规则、事实、原理的调查和阐释将其一一破解。
由于投资者往往都是在线上交易平台买涨买跌，公诉人就会抓住投资产品名为现货但并不能够实物交割，得出属于诈骗的结论。
但其实，现货投资并不一定要进行实物交割。以伦敦金为例，伦敦金是一份现货黄金买卖合约，产品规格参照伦敦金银市场协会(LBMA)的标准，属成色不少于99.5%的黄金。但不同于伦敦金市，在香港买卖伦敦金，一般不涉及实物交收。而且，许多投资者投资的目的，就是从投资产品的价格涨跌中盈利，并不是为了进行实物交割，而且他们没有去交割也不能等同于他们没有这样的权利。公诉人最常见的一个指控逻辑是：如果交易商与投资者对赌，那就必然是诈骗。这个认知逻辑是，真实的投资代理活动中，交易商应当帮投资者真实抛单到国际市场中进行交易，而不能在对赌盘中直接赚取投资者的亏损。然而，对赌并不等于诈骗。同样以香港伦敦金为例，有别于买卖股票和期货合约，伦敦金市没有一个交易场所，采用场外交易，由买卖双方直接议价，完成交易。香港伦敦金也是以场外交易方式买卖，或将客户订单推出市场，让其他交易商承接，或直接与客户交易（即对赌）。交易商完全可以根据市场情况开价，投资者如果认为价格合适就直接向做市商买卖。可见，对赌也是合法的伦敦金交易方式。因此，对赌与否也不是认定诈骗的标准，而是要看交易商是否按照交易规则真实、诚信地处理投资者的投资交易。为证明交易商的经营资质，笔者在经办的多个案件中都曾进行跨境取证。例如，调取涉案交易商在澳大利亚、阿布扎比全球市场和香港等地的工商登记资料、金融服务牌照、行员证书、授权文件等证明材料。经过规范的公证认证程序，这些材料大都有力地证明了行为人经营的是合法经营、具有相关金融交易资质、实力雄厚的正规公司，而非是为了诈骗设立的骗子公司。然而，由于公诉人和法官可能对境外法律法规了解有限，如果辩护律师对于这些证明文件出具的依据、背景、证明对象了解和解释得不够充分，反而可能导致这些证据遭受不必要的质疑，不被采信，甚或反过来变成控方攻击的依据，削弱辩方论点。例如，许多伦敦金交易商都是香港金银业贸易场的行员单位，贸易场对于行员的营业状况会有不同的等级划分与公示。有的公诉人看到交易商不是行员单位，或者虽是行员但在涉案期间的营业状况为S（即“本场指令暂停市场交易”），就急于认定行为人是在无资质状况下经营交易。但其实，在香港现行监管机制下，涉及现货黄金包括伦敦金的交易活动，并不受到规管。金银业贸易场只是一个行业的自我监管组织，公司可以登记为行员接受监管，但要进行黄金交易并不需要加入金银业贸易场或者获取专门资质。交易商在“AA”级别营业状态下可以代理黄金交易，若其被贸易场指令暂停市场交易，也只是不能在金银业贸易场内与其他行员单位进行交易。但其还是可以直接与投资者进行伦敦金交易，这不违反任何香港本地法例。可见，单看交易商是否属于行员单位或者其营业状况等级，很容易就凭直觉得出错误的结论，如果辩护律师自身对相关地区的监管规定不够了解，就无法在受到质疑时向法庭提供具有说服力的阐释。每一个跨境交易商，都会在内地设立资金池进行投资款的收付。在案流水通常显示，投资者的钱款进入第三方支付通道，第三方支付公司的资金又转账至多个不特定的个人或公司账户，控方从而认定投资款并未流入国际市场进行真实投资，而是被被告人非法占有。由于投资款的实质去向直接关系到诈骗罪是否成立，如何看待投资款的去向与内地资金池的意义，就成为这类案件非常关键的争议焦点。这个问题的关键，在于区分手段与目的，准确判断是否存在非法占有的事实。境外平台违规吸纳境内资金，在境内属于无资质经营，必然无法为投资者设置完全规范、合法的资金收付通道，而且受制于现行的外汇管制制度，其所收取的投资款也无法做到实时进出国际市场。因此，许多交易商会使用国内的第三方支付通道为投资者进行出入金收付。这种在国内设立资金池进行资金收付的安排虽然不尽规范，却也是符合常理的。关键是，不能仅因使用第三方通道进行资金收付，就认定交易商非法占有了投资人的钱款。钱款本身是不特定物，只要交易商在客户入金后认可收到相应投资款、在平台上显示相应保证金、客户出金时予以兑付，投资者的投资目的就得以实现，并不会导致投资者的钱款流失或被非法占有，投资者就没有丧失对其投资款的管理控制权。香港金银业贸易场也是不参与贵金属或资金的结算，也不限制行员与其客户使用的交易平台，恰恰说明了这个道理。许多公诉人都会先入为主地认为，涉案平台使用了MT4或MT5软件作为交易工具，钱款又通过第三方通道收付，就是诈骗。但其实，MT4/MT5平台是俄罗斯的迈达克软件公司（MetaQuotes Software Corp.）为全球金融市场开发的Meta Trader金融交易平台，全球各地的交易商均广泛接入其中开展金融业务。MT4平台允许交易商的个人客户自行设定产品类型、下单方向、持仓数量、止盈止损限额等，直接进行投资操作，并可以持续跟踪订单及市场报价等信息。但MT4最主要的功能，是作为流动性桥，通过将MT4服务器与特定的流动性提供商或报价整合器相连接，以完成抛单活动。但是，MT4软件本身并不具有资金收付的功能，只能进行订单处理，所以投资者的款项必须通过第三方支付平台或其他付款方式完成资金收付流程，而不可能在MT4软件上进行。可能因为市面上许多团伙使用盗版的MT4平台进行诈骗，司法机关容易将MT4等同于诈骗软件。但若交易商使用正规的MT4平台作为交易工具，恰恰能够佐证其交易的规范性与真实性。笔者为了证明涉案交易商购买了正版的MT4软件，就向合议庭提供了迈达克软件公司中国区负责人的联系方式供其联系、核验。这类案件中，平台的业务员无一例外都会采用统一的话术，也都会利用小号充当水军烘托气氛，还会给予投资者适当的投资建议和操作指引——但具有这样的行为是否就足以构成诈骗？笔者认为答案也是否定的。是否构成诈骗犯罪，关键要看损失的因果关系——到底是什么导致了投资者丧失钱款——是平台业务员的营销手段吗？显然不是，这些话术、水军最多只能吸引投资者注册账号。是业务员的操作指引吗？有被害人甚至认为业务员在引导他们反向操作。但这显然也不符合常理。首先业务员只能提供操作建议，无法代替投资者操作下单，最终的决策权始终在于投资者自己；其次业务员也无法准确预测大盘走势，否则完全可以自行投资赚钱了。因此，这些行为与投资者丧失投资款之间并没有直接的因果关系，并不能够据此认定诈骗成立。
这类诈骗案件之所以难打，还在于往往涉及多位被害人和大额的亏损额，被告人动辄面临十年以上的量刑。但这些被害人是否真的蒙受了巨额亏损，甚至是否属于适格的被害人，都是辩护律师在审查被害人陈述和证据材料时，需要审慎核查的问题。
笔者在承办该类案件时，都会向案涉交易商调查清楚包括佣金、利息、止损/止盈位点、强制平仓规则等交易规则，并调取所有被害人的详细交易流水单。根据交易规则以及真实的交易记录，就能够精确还原在案投资者的盈亏情况。事实上，经过审查，笔者发现所有投资者其实在投资中盈亏是随机的，许多人甚至总体是盈利或盈亏持平的，他们最后之所以损失了巨额的投资资金，往往是因其自身频繁交易导致入金被手续费用所稀释、耗竭，但这样的交易成本是他们事前即明确知悉并同意承担的。很多时候，公诉机关对于案涉投资者亏损的指控逻辑是只以入金额减去出金额，也就是直接将投资者的净出入金数额认定为亏损，错将投资者按规则支付的交易成本也计入了亏损，导致起诉书指控的犯罪数额远高于实际发生的亏损额。另外，通过调取平台所有投资者的交易流水，也可以让案涉交易商全体客户的盈亏情况得到客观全面的取证与评价。如果有盈有亏，就不符合诈骗案财物全损的特性，出金正常也能反映平台是正当合规经营，避免法庭只依据个别投资者的亏损作出错误的犯罪认定。在笔者承办的一起原油投资案中，报案人并非是投资者本人，而只是拿着多个投资者的身份证复印件和报案材料代理报案。案卷中只有报案人的询问笔录，而没有任何一位投资者的询问笔录。这就导致，报案人是否得到投资者委托授权、投资者本身是否认为存在诈骗、假如诈骗成立退赔钱款该向何人返还等一系列问题都没有答案。后来经过多番调查，才发现报案人其实是专业的投资代理，正是他代理了案涉所谓亏损的这些投资交易。那这种情况下，如果存在诈骗，那诈骗投资者的究竟是从未与其接触的被告人，还是熟谙行规并全权为其管理投资的代理？到底有没有诈骗？是谁诈骗了谁？法庭对于辩护律师提出的质疑也深表认同，由于侦查方向与证据状况存在的严重问题，最终该案也成功改判非法经营。
这类投资案件中被抓捕归案的，大多数是交易平台的一线业务员。业务员通常负责的只是招徕客户、协助投资操作、审批出入金等非管理性工作，不参与平台搭设，不了解资金去向，但他们都会接受侦查人员关于平台性质、数据真实性、客户资金去向等大量关键问题的讯问，而他们往往迫于压力或囿于个人认知，作出“数据是虚假的”、“金价是延迟显示的”、“没有实际抛单”、“客户的资金被老板拿了”等等与事实不符的不利供述。在这么多份认罪笔录的“力证”之下，即使归案的实控人再坚决澄清，涉案交易的真实性也难以取得法庭的信任。
这时候，辩护律师通过调查取证还原事实的能力就显得尤为重要。能够反驳被告人的不利供述的，只有明晃晃的事实。最典型的例子，就是成交价格数据的真实性核验。许多被害人都会认为，被告人是利用虚假或迟延的价格数据人为制造亏损。有些被告人自己也供述，自己不知道价格数据是否真实，听说可以修改，或者可能相较国际大盘数据存在延迟。然而，无论是什么投资交易产品，其历史价格都是可以在同花顺、东方财富等权威报价平台上溯及查询的。以伦敦金为例，虽然全球不存在严格意义上的统一黄金报价，各黄金交易商为客户提供的买卖报价在合理范围内基本一致但并不精确相同，但只存在微小差距。因此，只要涉案的价格数据与相同时刻的历史报价在合理范围内一致，在价格波动的趋势上又完全相符，则可证明数据真实。而辩护律师经过详实细致的价格对比分析，证明涉案投资的成交价格符合当时当刻的国际市场报价，平台提供的价格数据是真实准确及时的。而且从常理推断，也不可能做到实盘数据滞后显示国际大盘数据。投资产品的国际价格每分每秒都处在变化当中，两三分钟的价格差将会非常明显；而且国际大盘数据在任何搜索引擎或者金融报价软件都可以轻松查到，如果实盘与国际大盘存在数据差，投资者必然能够发现，发现了就必然不会选择这个平台来投资。而且从技术角度，平台唯一能够令实盘滞后的方法就是暂停登载国际大盘数据两三分钟，但是不可能一直暂停，继续登载后数据仍会回复一致，所以不可能存在一直滞后两三分钟的可能。如此，被告人即使作出了自证其罪的不利供述，辩护律师只要能够清楚剖析该段供述不符常理、违反逻辑之处，自然就能还原事实。
虽然不构成诈骗，但若未经国家有关主管部门许可，擅自在内地经营相关投资，可能属于非法经营。虽然非法经营罪第（三）项规制的是证券、期货、保险、资金支付结算业务的非法经营行为，并不包括现货业务，但若案涉投资产品的交易目的、规则和结算制度更符合变相期货交易的本质特征，则应落入非法经营罪的涵摄范畴。诈骗重刑难降，但适用非法经营罪，就能够顺利实现从轻量刑的目的。
可见，从诈骗到非法经营，不是没有转换路径，只是需要辩护律师主动获取客观、准确的事实和法律依据，并仔细阐述个中的逻辑原理，来实现罪名的跨越。